乙肝歧視不是孤例 就業(yè)歧視何時(shí)了

    近年來，乙肝歧視、性別歧視、戶籍歧視、學(xué)歷歧視、身高歧視、殘疾歧視、相貌歧視、屬相歧視、酒量歧視等等時(shí)常見諸報(bào)端，形形色色的就業(yè)歧視現(xiàn)象也已經(jīng)成為就業(yè)市場(chǎng)上的關(guān)鍵詞。就業(yè)歧視引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，反就業(yè)歧視訴訟也成為了一個(gè)新的社會(huì)熱點(diǎn)。 

    典型案例 
    高先生曾是上海一家單位的助理工程師，最初比德創(chuàng)展公司找到他，希望他能去工作。經(jīng)過慎重考慮，高先生表示同意。此后，高先生還完成了由比德創(chuàng)展公司經(jīng)理發(fā)來的一份測(cè)試卷，該經(jīng)理在看過測(cè)試卷后稱可以接收其任職。 

    不久后，高先生按照公司的要求進(jìn)行了體檢，體檢結(jié)果顯示其為乙肝“小三陽”。當(dāng)高先生拿著體檢結(jié)果及相關(guān)材料到比德創(chuàng)展公司報(bào)到時(shí)，公司拒絕與其簽訂勞動(dòng)合同。因此，高先生將比德創(chuàng)展公司告上了法庭。要求單位書面賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失，并要求比德創(chuàng)展公司支付精神損害撫慰金。 

    雙方觀點(diǎn) 
    原告高先生認(rèn)為，比德創(chuàng)展公司的行為違背了“用人單位招用人員，不得以乙肝‘小三陽’為由拒絕錄用”的原則，屬于就業(yè)歧視。 

    被告比德創(chuàng)展公司始終辯稱，高先生并不是因?yàn)橐腋误w檢結(jié)果被拒絕錄用的，而是因?yàn)榕嘤?xùn)不合格以及其他綜合因素，不符合上崗要求。 

    法院判決 
    法院經(jīng)審理認(rèn)為，比德創(chuàng)展公司要求高先生進(jìn)行體檢時(shí)，公司的培訓(xùn)已經(jīng)結(jié)束，如其公司確實(shí)是因?yàn)榕嘤?xùn)原因而拒絕錄用，則其在培訓(xùn)結(jié)束一段時(shí)間后要求高先生進(jìn)行入職體檢與常理不符。而且，比德創(chuàng)展公司也沒有提供其他證據(jù)充分證明其在邀請(qǐng)?jiān)�告�?yīng)聘后又拒絕錄用存在其他合理理由。因此，法院確定，比德創(chuàng)展公司就是因?yàn)楦呦壬�體檢結(jié)果為乙肝“小三陽”而拒絕錄用。 

    法院還認(rèn)為，高先生有理由對(duì)比德創(chuàng)展公司將錄用自己形成合理信賴。在比德創(chuàng)展公司違反平等就業(yè)原則，拒絕錄用高先生的情況下，其公司應(yīng)該賠償高先生自原單位離職至其再次就業(yè)前的信賴?yán)�益損失。 

    此外，比德創(chuàng)展公司以體檢結(jié)果作為拒絕利用高先生的理由，無疑會(huì)導(dǎo)致高先生遭受巨大的心理壓力及承受精神痛苦，應(yīng)當(dāng)支付精神損害撫慰金。因此，最后，北京市朝陽區(qū)人民法院一審認(rèn)定，比德創(chuàng)展公司確因乙肝歧視而拒絕錄用高先生，依法判決其向高先生書面賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失17572.75元(具體價(jià)格以門店價(jià)格為準(zhǔn))，精神損害撫慰金2000元(具體價(jià)格以門店價(jià)格為準(zhǔn))。 

    案例評(píng)析 
    本案是《就業(yè)促進(jìn)法》實(shí)施后的乙肝歧視第一案。 

    我國是乙肝高流行地區(qū)，每年報(bào)告乙肝新發(fā)病例近100萬。按照1992年全國肝炎血清流行病學(xué)調(diào)查結(jié)果推算，全國約有1.2億人是乙肝表面抗原攜帶者。乙肝表面抗原攜帶者雖被乙肝病毒感染，也具有傳染性，但肝功能在正常范圍，肝組織無明顯損傷，不表現(xiàn)臨床癥狀，在日常工作、社會(huì)活動(dòng)中不會(huì)對(duì)周圍人群構(gòu)成威脅。 

    乙肝病毒主要有血液、母嬰垂直（分娩和圍產(chǎn)期）和性接觸三種傳播途徑，不會(huì)通過呼吸道和消化道傳染，一般接觸也不會(huì)造成乙肝病毒的傳播。 

    因此，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部于2007年5月18日發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》規(guī)定，除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴(kuò)散的工作外，用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。2008年1月1日起施行的《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第十九條也做了相同規(guī)定。 

    上述兩個(gè)規(guī)定出臺(tái)后，各地也分別制訂了更為細(xì)致的規(guī)范，2008年3月31日，上海市衛(wèi)生局發(fā)布了《關(guān)于本市醫(yī)療機(jī)構(gòu)在勞動(dòng)者健康檢查中切實(shí)保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者隱私權(quán)的通知》，該通知規(guī)定，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對(duì)勞動(dòng)者開展體檢過程中要注意保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的隱私權(quán)。除國家法律、法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，原則上不將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)（乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)，俗稱“兩對(duì)半”）作為勞動(dòng)者健康體檢的常規(guī)體檢指標(biāo)。 

    公平就業(yè)始終是就業(yè)立法關(guān)注的焦點(diǎn)，就業(yè)歧視，侵犯了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)，使個(gè)人尊嚴(yán)遭到了褻瀆，也使眾多求職者與工作失之交臂，造成了人才的極大浪費(fèi)，而且對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展也帶來了很大的負(fù)面影響。 

    何為就業(yè)歧視，有哪些方面的危害？ 
    簡單地說，就業(yè)歧視就是指用人單位在就業(yè)過程中對(duì)勞動(dòng)者的“分別看待”。就業(yè)歧視如同勞動(dòng)力市場(chǎng)的一顆“毒瘤”，也是對(duì)法治精神的背離。它不僅侵害了求職者的平等就業(yè)權(quán)，而且在一定程度上破壞了勞動(dòng)力市場(chǎng)的有效秩序。 

    不管我們是否愿意承認(rèn)，就業(yè)歧視目前在我國已成為一個(gè)不爭的事實(shí)，2005年12月中央電視臺(tái)對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行了一個(gè)網(wǎng)上調(diào)查，結(jié)果顯示74的被調(diào)查者遭遇過就業(yè)歧視。 

    是否分別對(duì)待均為“就業(yè)歧視”？ 
    歧視的存在基礎(chǔ)是差別，是個(gè)人之間差別的存在。就業(yè)歧視就是一種因求職者個(gè)人之間的差別而進(jìn)行的“分別看待”，然而事實(shí)上，并不是所有的分別對(duì)待都不合理，現(xiàn)實(shí)中的事物在客觀上存在許多差異，因而也需要根據(jù)差異的情況采取差別對(duì)待，在一定方面和程度上，應(yīng)當(dāng)允許合理地分別對(duì)待。 

    用人單位根據(jù)職位的性質(zhì)、需求及其他相關(guān)因素仍然可以限定招聘的條件，這是“合理差別”。一般說來，如果不是特定的行業(yè)，用人單位不得對(duì)求職者的自然屬性如性別、年齡、身高、相貌、血型、屬相、身體健康狀況以及其他一些社會(huì)屬性如戶籍等因素進(jìn)行限制，因?yàn)檫@些自然屬性是個(gè)人不能選擇的，也很難通過后天努力加以改變，對(duì)上述的這些自然屬性及部分社會(huì)屬性作出的種種限制則構(gòu)成就業(yè)歧視，這種限制不為法律所容忍。 

    與此相對(duì)應(yīng)，如果限制的是經(jīng)過后天學(xué)習(xí)、訓(xùn)練而形成的社會(huì)屬性，比如閱歷、能力等，這種限制則不能構(gòu)成就業(yè)歧視，應(yīng)該理解為“合理差別”，這種合理差別應(yīng)當(dāng)為法律所容忍。此外，如果特殊行業(yè)有特殊需要，對(duì)應(yīng)聘者的年齡、身高確有要求，應(yīng)履行公示的原則，并將限制的合理性和必要性予以充分說明。 

    在本案當(dāng)中，比德創(chuàng)展公司由于高先生體檢結(jié)果顯示其為乙肝“小三陽”而拒絕錄用，這是一種不合理的分別對(duì)待，不為法律所容忍，因此，構(gòu)成了就業(yè)歧視。 

    勞動(dòng)者受到就業(yè)歧視，有何維權(quán)途徑？ 
    2008年1月1日起施行的《就業(yè)促進(jìn)法》第六十二條規(guī)定“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。”因此，《就業(yè)促進(jìn)法》實(shí)施后，如果勞動(dòng)者受到用人單位歧視，就有了明確的維權(quán)途徑——可以直接向人民法院提起訴訟。 

    律師答疑 
    問：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，在與員工簽訂的保密協(xié)議中（無競(jìng)業(yè)限制條款），可約定由員工承擔(dān)違約金的條款嗎？ 

    答：如果是一份純粹的保密協(xié)議，僅僅約定保密義務(wù)而不涉及競(jìng)業(yè)限制的條款的話，則不能夠約定由員工承擔(dān)違約金，而如果有競(jìng)業(yè)限制條款則可以約定。另外，如果對(duì)員工進(jìn)行競(jìng)業(yè)限制的，用人單位需要按月向員工支付一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 

    問：本人到新單位入職時(shí)，單位不與我簽訂勞動(dòng)合同，5個(gè)月后公司才要求與我簽訂，那么此時(shí)我可以不與單位簽嗎，如果我不簽是否可以拿雙倍工資，是否有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償? 

    答：根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條的規(guī)定，這種情況下，你可以不與單位簽。如果你不愿意與單位簽的話，那么，單位應(yīng)當(dāng)書面通知你終止用工，同時(shí)單位應(yīng)當(dāng)向你支付雙倍工資（從你在單位入職后的第二月起到用工終止之日），還要按照法定標(biāo)準(zhǔn)向你支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。你工作5個(gè)月，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)為半個(gè)月工資。 

    問：如果2001年開始在單位工作，當(dāng)時(shí)合同是一年一簽（即2001年3月至2002年2月），以后一年續(xù)簽一次，直至《勞動(dòng)合同法》實(shí)施起才兩年一簽，即從2008年3月簽至2010年2月，現(xiàn)單位提前解除合同，那么，像這樣以前是一年一簽的合同提前解除有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎?是否每年續(xù)簽都視為前合同自然終止而不是算連續(xù)工齡？補(bǔ)償金時(shí)間是從2001年起算還是新法實(shí)施之日起算？ 

    答：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算是與你在這個(gè)單位的工作年限掛鉤的，而與合同的簽訂方式無關(guān)，一年一簽，兩年一簽甚至5年一簽均不影響工作年限的計(jì)算。你自2001年起就開始在單位工作，因此，你的工作年限自2001年起算。計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的起算時(shí)間也應(yīng)當(dāng)從2001年起，而非新法實(shí)施之日。

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